Samuel, en una entrevista con EL FARADIO en septiembre de 2016 || Foto: Guillem Ruisánchez

Samuel, nombre ficticio, el menor camerunés afectado por dos procesos de expulsión que terminaron archivados, también ha ganado al Gobierno de Cantabria en los tribunales en relación a la resolución que le dejó sin protección de forma ilegal cuando había acreditado que era menor de edad.

En una sentencia que fuentes conocedoras del derecho de menores consideran trascendente en toda España, el Juzgado de Instrucción número 11 de Santander confirma que Samuel era menor y anula la resolución del 23 de junio de 2016, cunando el Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS) decidió levantar la guarda y las medidas de protección.

Así lo ratifica la magistrada Marta Solana Cobo, en una sentencia de ocho páginas a la que ha tenido acceso EL FARADIO, que apunta a la responsabilidad de la subdirectora de Infancia, Adolescencia y Familia del ICASS, Vanesa Solórzano, que fue la que planteó las dudas sobre la edad del menor sin cuestionar la validez de la documentación de Samuel, que desembocó en una resolución que le dejó sin protección de forma ilegal y que reactivó el segundo proceso de expulsión, finalmente también archivado.

Para llegar a esa orden, el ICASS había planteado dudas sobre la edad de Samuel, al solicitar, por segunda vez, cuando ya se había archivado la primera orden de expulsión, nuevas pruebas de determinación de la edad que la Fiscalía de Menores resolvió ciñéndose a su primer decreto, de abril de 2015, al llegar el menor a Santander.

Entonces el fiscal dictó que Samuel tenía «18 años o más» en respuesta al ICASS, que había pedido pruebas de edad (ocultando en un primer momento la partida de nacimiento que ya había presentado el menor ante la Brigada de Extranjería de la Policía Nacional).

El fiscal se apoyó para aquella primera resolución en unas pruebas radiológicas óseas que nunca debieron haberse practicado porque el menor estaba documentado y no se había impugnado la validez de su partida de nacimiento ni de su pasaporte (aportado al procedimiento posteriormente), como establece la propia Ley de Extranjería.

Y aunque no hubiera estado documentado, que lo estaba perfectamente, debió prevalecer el interés del menor frente a pruebas médicas que no son exactas y estaban al límite de la minoría de edad, como ha reiterado el Defensor del Pueblo, en base a legislación internacional, y como consta en abundante doctrina del Tribunal Supremo que refleja también esta sentencia.

LA SENTENCIA

La juez Marta Solana enmarca el caso en determinar si concurría en Samuel, cuando fue dictada la resolución administrativa, la consideración de menor en situación de desamparo y que por ende debió quedar sujeto a la tutela administrativa o guarda de la Entidad Pública – que le hubiera dado derecho a pedir el permiso de residencia y transcurridos dos años a la nacionalidad-.

Sin embargo, la magistrada no entra a valorar «la regular residencia del menor o su eficacia retroactiva desde que hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores», como pide la abogada de Samuel en los términos del artículo 35.7 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la sentencia, la juez repasa la abundante doctrina del Supremo que reitera que «el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad».

Es así porque «no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido«.

En todo caso, las administraciones tienen que realizar un «juicio de proporcionalidad» y «ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad».

Aún así, según la doctrina del alto tribunal «ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

En el mismo sentido, la juez señala que el artículo 35.3 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, y los artículo 6 y 190 del Reglamento de Extranjería «no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de uno de esos documentos legalmente expedidos por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni ha sido invalidado por ningún organismo competente».

LAS PRUEBAS DE EDAD SON INVASIVAS, IMPRECISAS Y NO PROTEGEN EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

La doctrina del Supremo que recoge la sentencia recalca que incluso en el caso de «personas indocumentadas», las pruebas médicas para la determinación de la edad «especialmente si son invasivas» no podrán aplicarse «indiscriminadamente» para la determinación de la edad.

Y con la precisión de que cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo», como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo.

La juez recuerda que «la emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para  los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes».

La doctrina del Supremo se asienta en la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), que subraya que «un menor es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño«.

«El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas», abunda la sentencia.

PRUEBAS MÉDICAS DEPLORABLES

La misma resolución «deplora», además, el carácter «inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros», pues «pueden traumatizar» al sometido a ellas, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y cualificados, especialmente en el caso de las niñas.

En el caso de Samuel, la magistrada resuelve que no hay “ninguna duda”  de que el menor “no reunía la condición de extranjero indocumentado cuya minoría pudiera ser puesta en duda por el Gobierno de Cantabria.

Y que era así desde el momento en que comparece ante la Policía con el certificado de nacimiento, inicialmente con fecha de 15 de abril de 2015 y posteriormente el 2 de marzo de 2016 cuando aportó con pasaporte expedido por su país de origen, Camerún, rezando en ambos su filiación y fecha de nacimiento el 15 de junio de 1999.

La juez entiende que «además de acreditar su identidad establecían con absoluta claridad la fecha de su nacimiento acreditando con ello su minoría de edad, dado que no cumplirá los 18 años hasta el próximo 15 de junio».

De hecho, refleja en la sentencia que esto determinó la reciente revisión del Decreto Fiscal y con ello el dictado de nueva resolución administrativa del ICASS asumiendo, finalmente, su guarda, aunque «de forma extemporánea y tardía«.

Unas pruebas médicas que fueron realizadas «de forma indebida» al no reunir el menor la condición de «indocumentado».

Y además el resultado de las pruebas médicas «no resultaba concluyente dada la proximidad de la edad estimada a la minoría de edad», de manera que ésta no podía ser descartada».

«En cualquier caso, sus conclusiones resultaban desvirtuadas por sendos documentos públicos y oficiales con eficacia probatoria directa – certificado de nacimiento y pasaporte-, y no meramente indirecta o presuntiva, sobre la fecha de nacimiento del menor», sentencia.

SAMUEL ESTUVO DOCUMENTADO DESDE EL PRIMER MOMENTO

Respecto al documento presentado inicialmente por Samuel, la partida de nacimiento, la juez Solana recuerda que la misma doctrina expuesta, en línea con el art. 6.1 c) del Reglamento de Extranjería «no solo se refiere al pasaporte sino también a cualquier otro documento equivalente de identidad«.

Y relaciona entre ellos los certificados de nacimiento, siempre que su autenticidad no se cuestione por parte de la administración.

En el caso de Samuel, es que además el certificado coincide con los datos incorporados al pasaporte obtenido con posterioridad (en junio de 2015) «sin que la Administración en el primer caso realizase ninguna valoración sobre las razones por las que negaba eficacia a citada documentación».

Y afea al Gobierno que «una vez refrendado su contenido por el ulterior pasaporte, las pruebas médicas radiológica no podían erigirse en precedente con eficacia plena para desvirtuar la documentación oficial que ratificó la identidad del portador y su edad».

Por todos estos argumentos, la juez concluye que «a fecha del dictado de la resolución impugnada – de junio de 2016- el actor era menor de edad y por ende debió quedar sometido a la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados por la Entidad Pública.

Y por ello revoca aquella la resolución administrativa del ICASS.

EL GOBIERNO MANIOBRÓ PARA EVITAR ESTA SENTENCIA

El Gobierno intentó evitar la sentencia por todos los medios a su alcance. Primero rectificó, el pasado 24 marzo declaró el desamparo de Samuel y asumió su tutela con efectos a la víspera, el 23 marzo 2017, y acordó su ingreso en el centro de primera acogida de menores «El Acebo» de la Fundación Diagrama.

Buscaba el archivo de la demanda presentada por la defensa de Samuel, alegando «carencia sobrevenida del objeto» de la impugnación.

Pero abogada de Samuel, Eugenia Gómez de Diego, se opuso porque pedía que se anulara la resolución de junio de 2016 y que se reconociera la antigüedad del derecho de Samuel a la tutela a la fecha en que había acreditado ser menor de edad, por lo que la juez citó a las partes a una vista el pasado 16 de mayo.

Después, el Gobierno intentó resolver el proceso a la desesperada apelando a la incompetencia de la jurisdicción sobre el asunto (“excede a la competencia del Juzgado”) al tocar al artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que afecta a aspectos de la Ley de Extranjería (que depende del Estado).

Lo rechazó la juez, por ser una petición «extemporánea» y porque «es competencia de los tribunales determinar si es ajustado a derecho o no las resoluciones administrativas en materia de protección de menores impugnadas expresamente».