|| por MIGUEL SARO, abogado, experto en reclamaciones a banca||

La Sección 2ª de la Sala 3ª del TS fija criterio contrario al usado por la misma sala del TS anteriormente para determinar quién debe pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en adelante ADJ), que grava las operaciones de préstamos hipotecarios. De los seis magistrados que componen la sección, un voto particular comparte el fallo pero añade otros motivos; y otro voto particular disiente del sentido de la sentencia.

La sentencia determina la nulidad del artículo del reglamento del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que fija como sujeto pasivo del impuesto y obligado al pago del mismo al prestatario, esto es, el deudor hipotecario (art 68,2º párrafo).

El IAJD grava de dos formas los préstamos con garantía hipotecaria: primero por número de copias de la escritura notarial, y otro lado por la cuantía de la garantía hipotecaria, que suele rondar 1,5 veces el valor del capital prestado. Sobre esa cuantía se aplica una cuota tributaria que oscila entre el 0,5 y el 1,5% dependiendo de cada Comunidad Autónoma.

Firma de hipotecas

En Cantabria, por ejemplo, se aplica actualmente el 1%, lo que significa que en un préstamo de 150.000 €, el impuesto de AJD ascienda aproximadamente a 2.250 €, solamente en la parte variable del impuesto (al margen del gravamen por las copias de la escritura).

Hasta la fecha, esta misma cuestión había sido resuelta por la misma Sala del TS de forma contraria, tanto desde el punto de vista de la constitucionalidad de la norma como desde el control ordinario de legalidad.

Pero el principal debate se inició tras sentencia de la Sala civil del TS de diciembre de 2015 que determinó que el impuesto de AJD era de cuenta de los bancos tras declarar la nulidad de la cláusula presente en escrituras de préstamo hipotecario que atribuía ese y otros gastos derivados de la constitución de hipoteca al consumidor.

Dicho criterio fue modificado en sentencias de este mismo año con base a pronunciamientos anteriores de la propia Sala que dicta esta nueva sentencia, de 2006 y 2016, entre otros, en los que se concluía que el hecho imponible del préstamo hipotecario era único pese a ser un negocio jurídico complejo y por tanto, el único sujeto pasivo del impuesto de AJD, era el prestatario (deudor), en aplicación de algunos preceptos de la Ley del Impuesto, que estaban en aparente contradicción con otros.

En primer lugar, debemos saber a qué operaciones afecta la sentencia: a los préstamos con garantía hipotecaria, el método usual utilizado en el mercado español para comprar una vivienda.

En cuanto a su a quién afecta el fallo, es a todos los sujetos pasivos que hayan pagado el impuesto, dado que la nulidad declarada afecta a cualquier sujeto pasivo, con independencia de que haya actuado o no consumidor. Otra cuestión es si podrá recuperar lo abonado, lo que sí dependerá de la condición en la que haya abonado el préstamo y del tiempo transcurrido desde la operación, como veremos más adelante.

En las operaciones de compraventa de viviendas a préstamo suele haber dos operaciones que se firman a la vez: la compraventa, donde las partes son comprador y vendedor, y el préstamo hipotecario, donde las partes son el que recibe el dinero a préstamo (prestatario) y quien lo presta (prestamista), normalmente un banco.

Un préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo porque se compone de una obligación principal: la entrega de dinero, que deberá devolverse incrementado con sus intereses, y otra obligación, consistente en una garantía especial en forma de hipoteca sobre la vivienda, que puede coincidir con la que ha sido objeto de compraventa o con esa y otros inmuebles, y que sirve para incrementar de forma exponencial las garantías del banco de recuperar el dinero prestado y lo intereses.

Esa diferencia es la que se valora por el ponente de la sentencia, quien interpreta la poca claridad y técnica legislativa de la ley y reglamento del impuesto de AJD y los preceptos en aparente contradicción, justificando el cambio de criterio aplicando los preceptos legales citados hasta el momento por la jurisprudencia y los principios constitucionales que rigen el sistema impositivo español para justificar la solución contraria a la interpretación anterior.

La base de la tributación, según la constitución española, es la concreta manifestación de capacidad económica individual, y por ello la imposición de tributos debe determinar exactamente con criterios objetivos la entidad de esa capacidad económica, y a quien corresponde esa capacidad. Esto es muy relevante a la hora de comprender la decisión judicial.

La sentencia identifica perfectamente ese hecho sometido a tributación dentro del negocio jurídico `préstamo hipotecario´ de la siguiente forma: separa como único hecho imponible del impuesto y señala como única manifestación de capacidad económica, a la constitución de hipoteca, descartando el préstamo debido a su condición de no inscribible en el registro de la propiedad -elemento exigido para ser hecho imponible del impuesto-, y ser además la única expresión económica que se tiene en cuenta para determinar la base imponible del impuesto.

Además, la hipoteca es una manifestación de capacidad del banco o prestamista, que es quien podrá ejercerla para asegurar el cobro de la deuda. Es el prestamista además el único interesado en obtener la primera copia de la escritura de garantía hipotecaria para poder inscribir su derecho en el registro de la propiedad y así tener plena disponibilidad de esa garantía.

Por dicho motivo, la Sala entiende que es el prestamista el obligado tributario al pago del impuesto, en aplicación directa de los preceptos de la ley, y declara nulo el artículo del reglamento que atribuía al prestatario la obligación del pago del impuesto, por exceder este artículo la estricta labor de desarrollo legislativo que le es atribuible y contradecir lo previsto por la Ley del Impuesto.

Efectos de la Sentencia y acciones para recuperar lo pagado. Nota del Presidente de la Sala 3ª de suspender todos los recursos pendientes y convocar al pleno para resolver de nuevo

Al día siguiente de la publicación de la sentencia, el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en una excepcional decisión, ha decidido frenar los recursos pendientes sobre esta misma cuestión que ya tenían fecha de revisión para evita que aplicaran esta nueva jurisprudencia, y convocar al pleno de la Sala para resolver sobre el mismo asunto debido a la “enorme repercusión económica y social” del cambio de criterio reflejado en la sentencia.

Reunir al pleno es una facultad del presidente de la Sala de lo contencioso-administrativo, puede convocarse para resolver un recurso de unificación de doctrina, lo que no se ha hecho en el caso de la sentencia citada, y su convocatoria al día siguiente de notificarse esta sentencia es realmente extraordinaria.

No obstante, y salvo cambio de criterio del pleno, el primer efecto de la sentencia es que a partir de la fecha de la sentencia, un prestatario no tiene obligación de soportar el pago del impuesto de AJD, ya que en interpretación de la sentencia y aplicación estricta de la ley, el obligado es quien recibe la garantía hipotecaria (el prestamista o acreedor).

Respecto a lo abonado en el pasado con arreglo a la norma declarada ilegal, los afectados pueden intentar recuperar lo abonado de varias formas:

Para cualquier sujeto pasivo del impuesto de AJD por operaciones de préstamos con garantía hipotecaria que haya liquidado el impuesto los cuatro años anteriores, al margen de su condición de consumidor o no, puede intentar recuperar la cuota abonada a la Agencia Tributaria de la Comunidad Autónoma donde se haya liquidado y abonado, a través del procedimiento de revisión administrativa.

Esta vía tiene su límite en el artículo 73 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativo, frecuentemente aplicada por el TS, que impide aplicar los efectos de la anulación de una disposición general sobre actos administrativos o sentencias firmes, lo que dificultaría la reclamación sobre liquidaciones del impuesto ya practicadas y firmes. Por ello, los primeros que deberían iniciar la reclamación deberían ser aquellos que aún tienen vivo algún recurso ordinario sobre la liquidación del impuesto o esta aún no se ha producido.

Para todos aquellos para quien ese plazo ya haya expirado y que tengan la consideración de consumidores, les queda la vía de reclamación judicial contra la entidad prestamista vía nulidad de la cláusula de gastos de su préstamo hipotecario, y la subsiguiente acción de restitución del daño por enriquecimiento injusto del banco, entidad que desplazó la obligación de pago de dicho impuesto -junto a otras muchas cantidades- al consumidor de forma abusiva.